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新闻资讯
《刑事辩护实务》暨《北大刑辩讲堂》第四次课程综述
发表时间:2015年10月13日
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利益输送终成职务侵占 溢价分销反酿单位行贿

课程:《北京大学刑辩讲堂》第四次课

时间:2015年10月12日 周一

讨论案件:职务侵占罪和行贿罪案件

授课律师:刘卫东

授课老师:车浩

综述人:陈尔彦

2015年10月12日晚上六点半,由北京大学法学院与北京市律师协会合作开设的《刑事辩护实务》暨北京市律师协会阳光小班《北京大学刑辩讲堂》第四次课,在北京大学二教319教室顺利开展。本次课程讨论的是一个经济犯罪案例,被告人王某被控构成职务侵占罪和对非国家工作人员行贿罪。课程由冠衡律师事务所主任刘卫东律师和北京大学法学院车浩副教授共同讲授。北京市律协青工委主任韩映辉律师和副秘书长孙明经律师也出席了课程。

本次课程分为三个阶段,第一个阶段由各小组代表发言;第二个阶段由刘卫东律师结合办案经历讲授辩护经验;第三个阶段由车浩副教授进行分析总结。

在课程的第一个阶段,第一、二组同学围绕着职务侵占罪、第三、四、五组同学围绕着对非国家工作人员行贿罪,各自发表了精彩的辩护意见。

首先上台发言的是第一组的蔡心怡同学和张喆同学,其辩护分为定罪辩护和量刑辩护两个部分。在定罪辩护中,本案中王某被控构成职务侵占的行为包括了帮助实现利益输送和报销福卡、油卡两部分,对于前一行为,由于王某通过次级理财产品获得的收益并不是公司的财物,且与职务侵占行为无直接关联;王“为”赵某提供“过券”、“代持”机构的行为本身是正当的;王某与“过券”、“代持”机构的交易行为并不构成为侵占单位财物的帮助行为;王某与赵某、胡某、周某等人之间,不存在共同故意,故王某的前一行为不成立职务侵占罪;对于后一行为,由于其本身属于一种正当的公司内部管理行为,且王某与赵某等人缺乏共同犯罪的意思联络,故王某的后一行为亦不成立职务侵占罪。而在量刑辩护部分,王某具有自首、初犯偶犯、积极退赔、悔罪、尚在哺乳期、非法获利在整个犯罪中所占比例较小等法定、酌定情节。

随后上台发言的是第二组的李泽林同学。该组同学选择为被告人王某作无罪辩护,具体理由如下:第一,本案没有证据证实王某获利部分属于A证券公司所有;第二,王某不存在利用职务上便利侵占A证券公司财产的行为;第三,王某的行为不具有社会危害性;第四,王某不具有职务侵占的犯罪故意。

第三组的发言人为周境宜同学和陆骏峰律师。该组选择了就王某被控的对非国家工作人员行贿罪作罪轻辩护。该组认为,王某所属单位A证券公司构成对非国家工作人员行贿罪的单位犯罪,王某不具有为个人谋利的目的。同时,王某具有坦白、在单位犯罪中起次要、辅助作用、认罪悔罪态度好等法定、酌定量刑情节。对此,该组同学提请法庭在量刑时予以考虑。

第四组的发言人为魏伟同学和邵红霞律师,她们选择为王某同时作无罪辩护和罪轻辩护。该组认为,起诉书并没有将A证券公司认定为对非国家工作人员行贿罪的被告单位,A证券公司也不构成对非国家工作人员行贿罪;即便A证券公司构成本罪的单位犯罪,王某也不是本罪的直接责任人员;王某主观上不存在对非国家工作人员行贿和谋取不正当利益的故意,也不具有拒绝执行工作任务的期待可能性。退一步说,即便认定王某构成本罪,王某也具有从犯、在被追诉前主动交代行贿事实、立功等法定量刑情节。

最后发言的是第五组的徐芳律师和李金龙同学。该组认为,A证券公司不构成对非国家工作人员行贿罪,王某不是单位犯罪的直接责任人员,故王某不构成对非国家工作人员行贿罪。此外,王某还具有坦白、初犯偶犯、主观恶性小、尚处哺乳期等量刑情节。

课程的第二个阶段,刘卫东律师首先对本案的背景作了简要介绍,并按照发言顺序,对各组同学的表现进行了点评。

第一组辩护的亮点在于牢牢抓住了“整个交易行为均由赵某控制”这一重要事实,由此推出王某缺乏职务侵占的共同故意。但该组对于利益输送的认识存在一定偏差。

第二组辩护的亮点在于明确将王某在本案中的行为分为购买理财产品和利益输送两个部分,对于前一行为,王某自担风险,显然不构成职务侵占;对于后一行为,王某完全是处在赵某的支配、控制之下的,因而也并非利用职务便利。与此同时,刘卫东律师提醒第二组同学可以考虑从A证券公司监管不力——未在自营账户和理财账户之间设立防火墙、由此放任了利益输送的发生——的角度入手进行进一步思考和辩护。

第三组同学非常明确地提出本案是单位行贿,但缺陷在于未能对直接负责的主管人员和直接责任人员作进一步认定。

第四组的亮点之一在于抓住了“谋取不正当利益”这一构成要件,并且结合了司法解释进行深入论证;亮点之二在于指出了王某在本案中不属于直接责任人员,但遗憾的是,该组同学未能继续细究本案中谁是直接负责的主管人员、谁是其他直接责任人员。

刘卫东律师高度肯定了第五组同学的表现,该组同学对涉案人员的责任层次分配给予了清晰有力的认定,令人印象深刻。并且,该组同学还提到,本案的核心可能并不在于A证券公司的行贿,而在于B证券公司内部人员的职务侵占,A证券公司及赵某、王某等人的行为仅仅是为B证券公司内部人员的职务侵占提供了帮助。刘卫东律师认为这一观点别出心裁,值得肯定,并对此进行了进一步阐发。但该组同学对单位行为和个人行为的区分存在一定的误区。刘卫东律师将自己对案件的看法穿插在对各组同学的点评之中,言词犀利,发人深省。

在对各组同学的报告进行了详细点评后,刘卫东律师针对本次案例,阐发了个人的辩护感悟。本案属于新型犯罪,要处理好这类案件,律师必须具备较为广博的知识面,广泛地涉猎各个领域的专业知识。与此同时,律师还应当培养快速阅卷的能力,准确地在纷繁的案卷中捕捉到重点、争点、辩点。而这一系列能力需要律师在长期的实践过程中慢慢培养。这也体现了刑辩律师行业的机遇与挑战。

课程的第三个阶段由车浩副教授讲授。在对同学们的报告进行了简单评价后,车浩副教授从理论的角度对本案进行了分析。

第一,在对职务侵占罪的辩护上,需要考虑如何理解本罪中的“单位财产”。对此,可以参照我国刑法第382条贪污罪和第165条非法经营同类营业罪来理解。这两个法条的区别在于,前者侵吞的对象是确定为国家所有的财产,后者侵吞的对象则是国家未来可能获得的、预期的收益。但刑法只对国有财产进行了此种区分,非国有财产却不存在这种立法上的区分。换言之,贪污罪和职务侵占罪对应的财物是法律上有明确归属的、确定的利益,与此相对的,如果只是一种法律上获得利益的机会和可能性,就不能成为贪污罪、职务侵占罪的对象。如果这种机会和可能性属于国有单位,可以按照第165条来认定,但如果属于非国有单位,则没有对应的犯罪予以适用。本案的情况就是如此。A证券公司的获益是一种预期利益,但这种利益究竟有多大、A证券公司因而受到的损失是多少,也是难以认定的。车浩副教授举了一个实务中的案例,来说明在职务侵占罪中区分“可能性损失”和“确定性损失”的重要性与困难性。

第二,在对非国家工作人员行贿罪的辩护上,需要考虑的是单位犯罪的认定问题。单位犯罪是我国刑法规定的一种特殊的犯罪形态,单位之所以能够承担刑事责任,是因为刑法对“单位意志”进行了拟制。因此,此处就涉及到如何认定单位意志的问题。2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定,“以单位名义实施犯罪,违法所得归单位所有的,是单位犯罪”。诚然,绝大部分以单位名义实施的单位犯罪都能表达单位意志,但司法实践中也存在着相反的情况,即以单位名义实施的犯罪反映的仅仅是个人意志。因此,在学理上,首先要厘清单位名义和单位意志之间的关系——单位名义仅仅是单位犯罪的形式、外部的特征,单位意志才是单位犯罪的内在、实质的特征。在对单位意志的认定中,单位的决策层级是一个最重要的考量因素。本案中,仅有作为总经理的李某和分管债券销售交易部的公司副总经理的张某的决策,才可能代表单位的意志。但认定李某和张某存在向个人行贿的故意的证据则没有达到刑诉法要求的确实、充分的程度,证据之间存在着不稳定和相互抵触的情况。

第三,关于间接故意的问题。本案中,李某、张某在口供中都提到了其并不在乎溢价款最后是给了B证券公司还是该公司中的具体个人,因而,此处可能还需要讨论间接故意的问题。需要注意的是,一方面,本罪是目的犯,通常认为目的犯不存在间接故意。另一方面,在两者皆可的意义上讲间接故意的,常举的例子指的是行为人为了追求一个犯罪结果,而对另一个犯罪结果的出现持一种放任态度。而本案中,行为人面对的一个是无罪的结果,即向单位支付回付,一个是犯罪的结果,即向个人行贿。在这种情况下,说行为人面对哪个结果都无所谓,对有罪结果持一种放任态度,不符合常理。

第四,本案中还需要进一步考虑刑法第389条第3款(“因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。”)的类推适用问题。本案适用的法条是对非国家工作人员行贿罪,该罪在罪质和量刑上均较行贿罪更轻,根据举重以明轻的原理,可以考虑参照这一条款,对A证券公司和王某等人出罪。

第五,本案中虽然存在单位受益这一事实,但是,并不能从单位受益倒推出存在单位决策,因为单位受益往往有可能是个人受益的伴随品。

第六,在事实的认定上,根据在案证据,本案中唯一可以确定的事实仅有“A证券公司支付了溢价款”和“B证券公司的内部人员留取了这部分款项”两部分,但并不能简单地把这两部分事实直接连成一体。实际上,这两部分事实是存在着多种结合的可能性的。

在课程的最后,车浩副教授向刘卫东律师颁发了聘书,聘请刘卫东律师为北京大学法学院刑事辩护实务暨北京市律师协会北大刑辩讲堂第一期课程授课教师,感谢刘卫东律师为本次课程的辛勤付出。在现场同学的掌声之中,本次课程在热烈而又和谐的气氛中圆满结束。

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